La juridiction nationale de renvoi demande à la Cour de Justice si l’article 3 de la directive 80/987/CEE modifiée, mais non transposée encore dans la législation nationale avait un effet direct « et si oui à partir de quelle date les dispositions peuvent être invoquée directement à l’encontre d’une institution telle que le Fogosa » ?
Pour la Cour, lorsque la directive 2002/74/CE modifiant la directive du conseil 80/987/CEE concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur n’a pas été transposée dans la législation nationale à la date limite de la transposition, en l’espèce le 8 Octobre 2005, l’effet direct de l’article 3 ne saurait être invoqué en relation avec un état d’insolvabilité intervenu avant cette date. Pour autant la juridiction nationale doit s’assurer que l’application des règles nationales est conforme aux principes de non-discrimination reconnus par l’ordre juridique communautaire lorsque l’état d’insolvabilité est intervenu entre la date d’entrée en vigueur de la directive et la date d’expiration du délai de transposition.
Une protection à double détente. Tout d’abord une protection du travailleur par l’effet direct en cas de non transposition de la directive dans la législation nationale dans les délais. Lorsque les délais n’ont pas été dépassés, recherche de la protection par les principes du droit communautaire.