La société MSD a présenté sur son site Internet, trois de ses médicaments soumis à prescription médicale sans que l'accès à ces informations, en l'espèce la reproduction de l'emballage du produit, l'indication thérapeutique et la notice d'utilisation, ne soit protégé par un mot de passe. La société Merckle GmbH y voit une violation de l'article 10 paragraphe 1 de la loi allemande sur la publicité des médicaments soumis à prescription médicale.
L'article 86. 1 de la directive 2001/83/CE précise qu’est considérée comme une publicité pour un médicament « toute forme de démarchage, de prospection ou d'incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ». Il s'agit donc d'une définition large (toute forme de démarchage...), susceptible d'englober la diffusion sur Internet d'informations relatives à des médicaments (affaire C-421/07, Damgaard, 2 avril 2009). Dans ce cas, les informations, fussent-elles objectives, peuvent néanmoins être considérées comme de la publicité, au vu des conséquences pour la santé, qui pourraient découler d'un mauvais usage du médicament. C'est donc la finalité du message qui constitue le trait caractéristique de la publicité et l’élément déterminant qui permettra de distinguer la publicité de l'information.
En l'espèce, le juge remarque que l'intention du fabricant n'est pas établie. Il constate que l'obligation de prescription médicale « est de nature à garantir que l'éventuel intérêt suscité par les informations objectives relatives aux médicaments figurant sur le site Internet du fabricant ne puisse pas directement se traduire par une décision d'achat et que la décision finale quant aux médicaments que prendra le patient continue à revenir au médecin traitant ». Il ajoute qu'alors même que le patient pourrait, après avoir pris connaissance d'une telle information, faire pression sur le médecin pour obtenir le médicament, l'obligation déontologique à laquelle est tenu ce dernier l'empêcherait de le prescrire au cas où il ne conviendrait pas au traitement. Il observe que lesdites informations consistent uniquement en une reproduction de l'emballage du médicament et de la notice d'utilisation approuvée par les autorités compétentes, sans éléments supplémentaires. Le fait que ces informations soient accessibles à tous publics, et donc non seulement aux professionnels de santé, ne leur donnent pas pour autant un caractère publicitaire. En effet, l'accès à une telle information nécessite une démarche active de l'internaute, qui se différencie de l'information qui pourrait lui être fournie sans qu'il le demande, par exemple via une ou des fenêtres intruses, dites « pop up » ce qui permettrait alors d'inférer leur caractère publicitaire.
Le juge dit donc pour droit que « L’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, doit être interprété en ce sens qu’il n’interdit pas la diffusion sur un site Internet, par une entreprise pharmaceutique, d’informations relatives à des médicaments soumis à prescription médicale, lorsque ces informations sont accessibles sur ce site seulement à celui qui cherche à les obtenir et que cette diffusion consiste uniquement en la reproduction fidèle de l’emballage du médicament, conforme à l’article 62 de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, ainsi qu’en la reproduction littérale et intégrale de la notice ou du résumé des caractéristiques du produit qui ont été approuvés par les autorités compétentes en matière de médicaments. Est au contraire interdite la diffusion, sur un tel site, d’informations relatives à un médicament qui ont fait l’objet, de la part du fabricant, d’une sélection ou d’un remaniement ne pouvant s’expliquer que par une finalité publicitaire. Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si et dans quelle mesure les activités en cause au principal constituent de la publicité au sens de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27. »