Arrêt rendu sur conclusions conformes de l’avocat général.
Rappel des faits : Madame Mayr a travaillé comme serveuse pour la société Bäckerei und Kunditorei Gehrard Flöckner OHG (ci-après société Bäckerei). Pour devenir mère, elle a dû avoir recours à une assistance médicale à la procréation. Après un traitement hormonal, « elle a subi une ponction de follicule le 8 mars 2005, et son médecin traitant lui a prescrit un congé de maladie du 8 au 13 mars, date prévue pour le transfert de deux embryons dans son utérus ». Le 10 mars, l'entreprise lui signifie par téléphone son licenciement à compter du 26 mars. Le même jour, les ovocytes prélevés avaient déjà fusionné avec les spermatozoïdes de son partenaire. Il existait donc des embryons in vitro. Madame Mayr conteste son licenciement devant les juridictions nationales au motif de la nullité de la décision. Elle prétend en effet qu'elle était protégée par l'interdiction de licenciement établie par le législateur national.
Pour le juge, l’article 10 point 1 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) doit être interprété en ce sens qu’il ne vise pas une travailleuse dont les ovules ont été fécondés in vitro à la date du licenciement mais pour laquelle la transplantation n’a pas encore eu lieu.
En revanche les articles 2 et 5 de la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail , s’opposent à un tel licenciement sous réserve que le juge national démontre que le licenciement avait essentiellement pour cause un tel traitement.
La solution a le mérite, pour une technique de plus en plus répandue, de définir ce qu’il faut entendre par travailleuse enceinte. C’est la réalité physiologique qui l’emporte à juste titre sans que la protection de la femme en souffre puisque dans un deuxième temps le juge devra rechercher si le licenciement ne constitue pas une discrimination directe fondée sur le sexe, dans la mesure où il serait démontré qu’il a eu lieu à cause du traitement subi par l’intéressée.